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Pour un "Brevet sans Frontières"
par un examinateur
OEB
Février, 2003
Bernard Kouchner, fondateur de l'association
« Médecins sans Frontières » et de « Médecins du Monde » propose la création de «
Malades sans Frontières »
En vue de favoriser son acceptation universelle par tous les pays, il prône la tutelle de
l'OMS et de l'ONU, mais comment financer un tel système mondial de santé ?
Le déséquilibre mondial augmente
Comme on peut le constater pour le SIDA, les malades se retrouvent majoritairement dans
les pays pauvres et ne peuvent plus se payer les médicaments fabriqués et vendus très
chers par les pays développés. Ainsi le coût d'un traitement anti-SIDA dépasse le
revenu moyen par habitant dans les pays d'Afrique.
Les médicaments génériques sont de 10 à 20 fois moins cher que les médicaments
protégés par brevet. Mais les entreprises propriétaires des brevets refusent toujours
d'accorder des licences obligatoires aux pays en développement et veulent amener ces pays
à accepter leurs lois du commerce mondial.
Les recherches et études pour de nouveaux médicaments sont souvent financées en grande
partie par des fonds publics ou des dons privés, mais les entreprises pharmaceutiques y
participant s'empressent néanmoins de déposer des brevets pour pouvoir ainsi vendre
leurs médicaments au prix fort.
Ceci est injuste et révoltant car les firmes pharmaceutiques des pays développés
s'enrichissent de plus en plus au détriment des pays pauvres qui ne peuvent plus payer
leurs médicaments. Ainsi, l'état sanitaire de ces pays pauvres s'empire.
Pour rééquilibrer cette situation une assurance maladie pour tout le monde semble une
bonne initiative qui mériterait l'engagement de chacun. Mais si une telle assurance se
limitait à permettre aux pauvres de pouvoir payer leurs médicaments au prix fort, ce
déséquilibre persisterait. Pour financer un tel système de sécurité sociale
généralisé géré par l'OMS ou l'ONU et coûtant forcément très cher, il faudrait
trouver quelqu'un qui puisse payer.
Seul un système mondial sous l'égide de l'ONU permettrait de mieux répartir les
richesses et transférer une partie des bénéfices du commerce mondial vers un fonds de
santé social.
Mais, comment faire pour imposer cela, quand on voit que ces pays industrialisés font
pression pour encore imposer de nouveaux accords internationaux sur le respect des
inventions brevetées par-dessus le marché ?
Un système de brevet débordé et inadapté
Le système de brevet actuel n'est plus adapté pour gérer l'ordre intellectuel mondial
et mérite une révision pour mieux répondre aux circonstances de l'évolution du
commerce mondial et pour rester en harmonie avec les droits de l'homme.
Actuellement, les grandes multinationales profitent le plus du système de brevet et sont
en train d'inonder les offices de brevets de demandes confuses et spéculatives. Face à
cette avalanche de dépôts les offices doivent suivre et s'alignent sur les plus
offrants.
En ce moment, l'office des brevets US (USPTO) brevète à peu près tout ce qui est crée
par la main de l'homme voire même ce qui est découvert, à savoir des méthodes
économiques, des programmes d'ordinateurs ou des séquences du génome humain et délivre
des brevets en masse sur un simple examen sommaire de nouveauté restreinte aux USA.
Les Américains semblent cependant se rendre compte aussi de leur fuite en avant et
cherchent des solutions pour limiter la chute de la qualité de leurs brevets, en
envisageant par exemple la sous-traitance de la recherche. Ceci toutefois sans se poser la
moindre question sur la finalité d'une invention (brevetabilité du vivant, des
programmes, de l'Internet ou du commercial).
Ce sont aussi les États-Unis qui sont à l'origine de négociations dans le cadre de
l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) à Genève. On envisage de
réformer le PCT en deux étapes, chacune de 5 ans. Cette réforme vise à simplifier les
procédures et à réduire les coûts, cette réforme semble être un pas en avant vers un
brevet mondial. Les USA sont aussi favorables à une reconnaissance mutuelle des brevets
entre les offices trilatéraux (Office européen des brevets OEB, Office japonais des
Brevets JPO et USPTO) Cette proposition est soutenue par le Japon mais pas par l'Europe.
En moyenne une invention sur deux est déposée pour obtenir une protection à l'échelle
mondiale (Europe, USA et Japon au minimum). Pour un tel dépôt mondial, le déroulement
est aujourd'hui grosso-modo le suivant:
Sur la base d'un dépôt national (ou de plusieurs pour des priorités japonaises), le
déposant remet la même spécification en anglais à chaque office trilatéral, qui est
publiée tel quel sans rapport de recherche 18 mois après la date de priorité par l'OEB
et maintenant aussi l'USPTO, c'est l'OEB qui publie en premier une recherche, environ
trois ans après la date de priorité, puis un brevet US est délivré et publié en
tenant grossièrement compte des citations du rapport européen. Environ cinq ans après,
le brevet européen est délivré suite à un examen approfondi de nouveauté et
d'activité inventive. Puis 7 ans après commence la procédure japonaise qui en un an
aboutit à un brevet JP.
Les examinateurs US et JP utilisent ainsi le travail de l'OEB et consultent le dossier
électronique européen sur www.epoline.org pour effectuer leur examen ou simplement
copier la procédure européenne; ceci explique aussi pourquoi ces pays sont favorables à
une reconnaissance mutuelle des résultats de recherche et d'examen.
Bien qu'il soit beaucoup plus facile pour un Japonais de comprendre les inventions de
leurs compatriotes, il reste que c'est l'OEB qui fait toujours tout le travail de
décorticage des inventions, même pour les inventions originaires de ces pays.
L'OEB réalise aussi 80% des travaux de recherche et d'examen préliminaire pour l'OMPI,
60% pour les dépôts US et 30% pour les dépôts JP. Tous les offices trilatéraux ont
des problèmes avec les innombrables demandes en instance, sont au bord du gouffre et
doivent prendre d'urgence des mesures radicales pour maîtriser leur charge de travail.
Il est facile de comprendre que dans ces conditions la qualité de l'examen tende à se
niveler vers le bas. Le management de l'OEB y pousse aussi et il est soutenu par
l'industrie qui obtient par-là des titres de propriétés plus larges.
Certains déposants rusés et véreux ont vite compris que pour limiter la divulgation de
l'information technique donnée et obtenir des protections le plus étendu possible, il
suffit de laisser des juristes non-techniciens rédiger les descriptions et les
revendications des brevets de manière obscure et incomplète.
Cette situation s'aggrave progressivement lorsque des protections injustement larges sont
accordées par des examinateurs mis sous pression. Les demandeurs spéculatifs deviennent
alors confiants et les autres doivent suivre pour rester compétitifs et s'aligner.
Sournoisement, sans que personne ne s'en rende compte, le système aboutira à une jungle
de droits intellectuels, à l'image des USA. Dans une telle situation, comme c'est le cas
dans un système sans brevet, ce sont les entreprises les plus puissantes qui en
profiteront le plus et renforceront leur dominance car les déficiences des brevets se
règlent par litiges coûtant très chers.
Le retour en protection pour les entreprises dépasse largement les dépenses en
divulgation et en taxes ou frais de dépôt et ce déséquilibre s'aggrave; ceci explique
cette course effrénée aux dépôts de brevets.
Mais l'Europe ne peut plus rester seule à faire régner l'ordre dans la propriété
industrielle mondiale et payer pour les autres, il faut que la communauté mondiale
reprenne le flambeau de la défense des valeurs communes de l'humanité pour que le
système de brevet favorise l'innovation et la progression du patrimoine commun de
l'humanité.
La solution « Un brevet sans frontières »
Un brevet unique valable sans limites de frontières territoriales pourrait résoudre ces
problèmes. Un scénario possible pour arriver à l'introduction d'un brevet unique
mondial pourrait se dérouler comme suit:
I. Projet pilote de recherche et d'examen JP-EP synchronisés
Avec mes collègues de l'office japonais des brevets (JPO) nous avons déjà mis sur pied
un système de recherche et d'examen synchronisés des demandes dans le domaine des
véhicules hybrides électriques. Le décalage de l'examen au JPO a été réduit de 7 à
3 ans, mettant ainsi les examinateurs japonais au pied du mur car ils auront à effectuer
comme nous le défrichage.
Nous échangeons régulièrement tous les trois mois les listes des demandes, que nous
envisageons de rechercher, complétées par les noms des examinateurs de l'OEB et du JPO
en charge du dossier et l'état d'avancement de la recherche ou de l'examen. Ainsi les
examinateurs EP et JP en charge de deux dossiers apparentés prennent contact et se
répartissent les tâches. L'examinateur japonais recherchera par exemple les inventions
à priorité japonaise ou prendra contact avec un inventeur japonais pour clarifier des
points obscurs de la description. Le collègue européen quant à lui traitera en
priorité les demandes originaires d'Europe ou des USA. Ce système a été mis au point
par les examinateurs eux-mêmes suite à un programme trilatéral d'échange
d'examinateurs et ne nécessite aucune modification ni de la loi, ni de la Convention sur
le Brevet Européen (CBE), ni de la loi japonaise des brevets et n'est même pas connu du
management de l'OEB.
Cette procédure permettra de réduire dans chaque office la charge de travail, en se
partageant équitablement d'un commun accord les besognes pour utiliser les compétences
de chacun pour une synergie et en évitant une duplication inutile des tâches par exemple
pour la recherche le nombre de documents à consulter par chaque office est réduit de
moitié, tout en augmentant la qualité, les demandes étant examinées en même temps de
deux points de vue différents, et les échanges avec les déposants étant plus directs.
Pour l'instant les Américains ne participent pas à ce programme.
II. Recherche et examen trilatéraux synchronisés
On pourrait envisager par la suite dans 2 ou 3 ans avec la participation des Américains,
de créer un dossier de demande internationale fictive lorsqu'une demande de brevet triple
pour les offices trilatéraux est détectée. Ce dossier unique serait sous forme
électronique et en anglais, accessible au public (voir www.Epoline.org) et complété au
fur et à mesure par les examinateurs des différents offices qui y enregistreraient leurs
résultats de recherche avec d'éventuelles interventions de tiers, puis leurs échanges,
lettres, entrevues ou autres, avec le déposant pour arriver à une invention jugée
brevetable par chaque examinateur et une proposition de brevet signée par trois
examinateurs, un de chaque office. Un ou trois examinateurs de l'office récepteur peuvent
convoquer le déposant pour une entrevue.
En cas de désaccord sur une requête ultime du demandeur ou non-unanimité des
examinateurs, les procédures nationales ou régionales suivraient leur cours normal
individuel. Donc comme pour le PCT aucun recours n'est possible et il n'y a pas lieu à ce
stade d'envisager la création de chambres de recours trilatéral.
Les résultats intermédiaires de la recherche seraient publiés par l'OEB comme le
rapport de recherche actuel pour satisfaire à la CBE. Cette proposition de brevet serait
alors déposée par le demandeur comme nouvelle requête dans chaque office et traitée
par des agents de formalité dans les offices nationaux ou régionaux pour aboutir sans
examen supplémentaire à trois brevets nationaux ou régionaux, US, JP et EP.
Cette procédure ne nécessiterait non plus aucune modification d'aucune loi et serait
très attractive pour les déposants car leurs frais seraient réduits des deux tiers.
Pour limiter l'engouement des déposants pour ce brevet trilatéral et maintenir un
standard de qualité des brevets à un niveau constant, des compensations devraient alors
être introduites. Une première évidente serait l'augmentation des taxes pour maintenir
un coût constant pour les déposants.
En aval au dossier de demande de brevet trilatéral subsisteraient bien sûr les brevets
US, JP et EP dans leur forme actuelle.
Comme son coût est réduit et comme la procédure est sans appel, un demandeur ne
jouerait plus au « chat et à la souris » avec les examinateurs pour tirer sur la
procédure et se battre pour chaque mot du brevet comme c'est le cas aujourd'hui dans la
procédure européenne.
En cas de non-conclusion de la procédure trilatérale, la demande se fragmenterait
directement en demandes nationales US, JP ou EP qui seraient alors examinées comme
actuellement, mais à un coût plus élevé.
Aux yeux du public un brevet délivré en phase nationale serait forcément de moindre
valeur et plus suspect qu'un brevet délivré selon la voie trilatérale. Comme pour la
confiture qui est d'autant plus étalée qu'elle est plus rare, le surplus inventif d'une
invention forte se délimite plus facilement par rapport à l'état de la technique.
III. Recherche et examen préliminaires PCT collégiaux
Dans le cas de demandes internationales PCT, une procédure similaire est envisageable
remplaçant favorablement la procédure actuelle ou tout le travail est fait par un seul
et même office, principalement l'OEB par un travail en réseau impliquant dès ce stade
au moins trois offices ISA et IPER choisis par le déposant, la procédure régionale à
suivre dans les trois offices ne sera plus qu'une simple formalité en cas d'avis
préliminaire positif.
Les investissements sont aussi en grande partie déjà réalisés, EPOLINE serait mis à
disposition de l'OMPI qui devrait rester le maître d'uvre de la procédure qui
remplacerait en quelque sorte la procédure actuelle du PCT avec une recherche collégiale
remplaçant en mieux la recherche individuelle d'un office ISA en PCT chapitre I et un
examen collégial remplaçant favorablement un examen individuel d'un seul office IPER en
PCT chapitre II.
Après la publication de la demande WO-A2, un dossier électronique est ouvert comportant
une partie publique, où les examinateurs des différents offices entreraient leurs
résultats de recherches et leurs opinions. Des tiers pourraient aussi dès ce stade
d'examen préliminaire déposer en ligne leurs remarques et citer des antériorités ce
qui n'est pas possible actuellement. Le représentant du déposant pourrait aussi y
répondre directement en ligne pour déposer des modifications visant à rendre l'objet de
l'invention nouveau et inventif.
La procédure internationale ayant été cosigné par les principaux offices intéressés,
la phase régionale par la suite serait une simple formalité comme c'est le cas
actuellement pour les phases régionales suivant un examen préliminaire fait par l'office
lui-même.
Le prix de revient d'un tel examen avec recherche collégial ne devrait pas dépasser
sensiblement les frais actuels de l'OEB pour les chapitres I et II du PCT, vu que les
besognes sont partagées avec les autres offices. Ainsi, pour la répartition des tâches,
l'office récepteur devrait réaliser 50% et les deux autres 25%, la taxe pourrait être
divisée aussi dans ce rapport.
Les déposants ont déjà maintenant largement adopté la voie du PCT et les pourcentages
sont en constante augmentation et représentent actuellement 60% des demandes
européennes.
Une procédure unique d'examen préliminaire reconnue par les offices de brevets
réduisant les frais de mandataires des déposants serait certainement adoptée par la
plupart des déposants allant des grandes multinationales aux inventeurs indépendants et
aux petites et moyennes entreprises (PME). Une augmentation proportionnelle des taxes
devrait éventuellement être envisagée pour réguler la quantité de demandes PCT et par
voie de conséquence la qualité de l'examen collégial.
Les grandes entreprises en France ou en Allemagne déposent déjà maintenant des demandes
EP ou WO en anglais pour économiser des traductions ultérieures. L'industrie est
d'ailleurs en majorité favorable à l'utilisation de l'anglais comme langue de travail
unique et ceci simplifiera aussi le travail de l'OEB. Dans les communications aériennes
pour se comprendre tout le monde parle aussi l'anglais et ceci sans aucun problème.
En cas de litige c'est toujours la version originale qui fait foi. Il nous a fallu vingt
ans pour faire comprendre cela aux mandataires qui en lisant les traductions sont
absolument à côté de la plaque avec leurs arguments que les divisions d'opposition
rejètent sans ménagement et montrent ainsi leur incompétence.
IV. Dernière étape « le brevet sans frontières »
En principe après avoir appliqué cette procédure trilatérale ou internationale pendant
2 à 3 ans, les offices trilatéraux ou les gouvernements, se rendant compte que les
formalités de délivrance nationales ou européennes sont superflues et absurdes,
devraient décider de supprimer ces coûts inutiles et adopter un brevet trilatéral ou
mondial basé sur la proposition de brevet signée par trois examinateurs et délivré par
l'OMPI.
En cas de rejet d'une demande de brevet mondial (WP), la demande se fragmenterait
directement en demandes nationales US, JP ou EP qui serait alors examinées comme
actuellement sur la base d'un avis préliminaire négatif, mais à un coût plus élevé.
De plus le brevet mondial aurait un poids et une réputation bien supérieurs à tous ces
brevets repêchés.
On pourrait imaginer qu'après délivrance le brevet WP se fragmente en une gerbe de
brevets nationaux, mais ceci reviendrai au même et ne représenterait aucun progrès par
rapport à l'étape précédente. De plus pour supprimer la jungle actuelle avec une
mosaïque de droits imbriqués et différents d'un pays à l'autre et permettre au public
d'y voir plus clair, il est préférable de maintenir le brevet WP entier.
Bien entendu les législations des brevets de chaque pays signataire du brevet sans
frontières seraient modifiées pour reconnaître l'équivalence du brevet WP avec le
brevet EP ou USP.
La procédure de rattrapage par la voie nationale ou EP actuelle éviterait d'envisager à
ce stade une procédure de recours.
Néanmoins pour rétablir la balance des retours en faveur du public et des tiers il
serait équitable de proposer aussi une procédure d'opposition pendant une durée
limitée à 9 mois ou de préférence une procédure d'annulation du brevet WP
centralisée pendant toute la durée de validité du brevet. Il n'est pas concevable
qu'une cours de justice nationale annule ou modifie un brevet délivré par une instance
de rang supérieur. Les procédures d'opposition ou d'annulation devraient être mises en
place à l'image de la procédure de délivrance, avec une division d'opposition
multinationale composée par exemple de deux ou trois examinateurs comprenant selon le cas
un juriste de l'office récepteur et deux autres membres des autres offices ayant
participé à la délivrance. Pour traiter des recours contre les décisions de cette
division d'opposition collégiale, une cours internationale de seconde instance traitant
aussi les contrefaçons en seconde instance serait à créer par la suite.
En cas d'action en contrefaçon basée sur un brevet WP, une cours de justice nationale
devrait référer les répliques en annulation directement à l'OMPI avant d'engager une
telle procédure.
Actuellement pour les demandeurs, une protection mondiale comprenant taxes (5 000 ),
frais de mandataires (30 000 ) et frais de traductions (15 000 ) représente
environ 50 000 .
Après application du système mondial les frais de mandataires seraient réduits à 5000
et les frais de traduction à 0 . Il serait injuste et contre-productif de
réduire les coûts de dépôts pour les demandeurs. Au contraire pour maintenir la
qualité des brevets et financer le fonds de la sécurité sociale mondial, le prix d'un
brevet mondial unique devrait être encore beaucoup plus cher qu'actuellement, quitte à
subventionner les inventeurs indépendants et les PME.
Donc en demandant une taxe de 52 000 Euros pour un « brevet sans frontières », dont 2
000 Euros couvriraient les frais de l'OMPI et des offices récepteurs, une recette
annuelle pour une estimation de 180 000 dépôts annuels, de 50 000 * 180 000 = 9 000 000
000 ( 9 milliards d'euros) permettrait d'alimenter pour une bonne partie le fonds
mondial de « Malades sans frontières ».
Dans tous les pays l'assurance maladie est en déficit et il est inacceptable que l'on
refuse de soigner des malades pour des intérêts financiers de quelques nantis, ceci se
passe quotidiennement partout dans le monde et même aux USA. Si les médicaments pour
soigner les maladies tropicales sont remboursés aux malades, peut-être que l'industrie
pharmaceutique reconsidèrera sa position et investira dans cet immense marché potentiel.
Alors face à ce dilemme aucun état civilisé ne pourra plus s'opposer au « brevet sans
frontières » finançant les « malades sans frontières ».
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